《链改最前线》2期全集：与链改有关的法律风险解析

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嘉宾：肖飒律师

主持人：张彬（三木）  i链说创始人&CEO

▍二期主要话题：

1、解读94文件

2、交易所和场外平台的监管

3、以海外基金会名义发币募资的法律风险

4、币值管理与操纵币价的法律风险

5、链改的法律边界

6、体系内流通的Token的法律风险

7、虚拟币与法币交易的风险

8、Token价格波动的风险

9、区块链与网贷、虚拟币抵押贷款有法律风险吗？数字资产纠纷问题

10、区块链与资产证券化业务结合的法律边界

11、智能合约的效力与法律风险

12、智能合约无法执行的问题

13、未来发币合法化的可能性

14、当前还有众多发币、上所项目，会不会有有关部门进行处理？

与链改有关的法律风险解析

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对话嘉宾简介

肖飒：合伙人律师，中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国人民大学亚太法学研究院专家委员会专家、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》编写委员会委员，五道口金融学院未央网最佳专栏作家，巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。

附文字部分：

▍话题：解读“94文件”

肖飒：其实“94文件”对我们这个行业来说影响比较大，我们之前是非常希望在中国能找到一个监管机构，给发币或发Token这种行为一个合法的身份，本来是这样想的。但9月4号这个文件出来以后，实际上是告诉大家，ICO或变相ICO、变相发币是一种非法的公开融资行为。在这之前，你可以说我不知道这种事情违法，我做了，法律可能会宽容你；但9月4号这个文件出来后，就宣告在中国境内这种行为已经是违法的情况下，如果还去做的话，实际上是知法犯法。

▍话题：交易所和场外交易平台的监管

肖飒：从2017年10月1号开始，中国的《民法总则》已经正式实施了，它允许中国大陆居民持有虚拟财产，比方说比特币就是一种特定的虚拟商品，它也是虚拟财产大概念里边的一个小概念。所以，我们是允许你持有比特币的，或者说我们不反对你持有一些类似的东西。但是，应该怎么样交换？实践中是允许个人与个人之间的交换，比如说你有3个比特币，而我有20个XX币，你拿你的0.5个比特币跟我换10个xx币，问我愿不愿意，如果我不CARE市场的价格，我就觉得你人不错，跟你换是可以的，法律也是允许的。但是，如果你什么都不做了，就以此为业，工作一辞就天天跟人家换币，这种行为可能会构成非法经营罪，这就有法律风险了。

▍话题：以海外基金会名义发币募资的法律风险

肖飒：意思就是说他们用的主体是项目、社区或基金会这种非公司的形式，实际上这确实是一个问题，是为了逃避一些责任，但这种做法比较愚昧，为什么呢？因为如果找不到一个实体机构的时候，其实每个人都是要承担责任的，这就比较麻烦了。这就是为什么世界会创造出公司，中国为什么会引入公司这种制度、概念。就是希望一瓶水出问题了，它就是这瓶水的问题。如果我们所有人都把全部身家放在这，就是连带责任的问题，可能每一个人都要承担责任，那风险是很大的。所以我个人不是很看好为了逃避法律上的责任，自己不出现，设计好几层结构，这样的法律后果就是会追到每个人。

比如我们去新加坡做一个基金会，在当地国，它是合法的。但一个外国的实体，在中国做非法的事情，实际上还是受中国法律监管的，并不是说你是个外国人，在中国犯了罪就不管你了，这是不可能的。比如说一个外国人在中国做了诈骗行为，那中国法律会不会处置他呢？第一反应就是不能让你出境，第二反应就是要把你绳之以法。有人会说这种情况下会不会采用外交方式处理？你以为你是外交人员啊，还驱逐，当然是抓到看守所里边，该怎么判怎么判。所以，并不是在外国弄一个基金会或户口就能解决问题，这是法盲的想法。

▍币值管理与操纵币价的法律风险

肖飒：其实这个地方还是有问题的，我曾经打过一个比方，币值管理就像女人化妆，稍微美化一下，让大家感觉更舒服一点。所谓的市值管理或币值管理，就是比如我确定有一个好的消息，选择在什么时机放出来，这可能是一个选择的问题，但是我的东西是真的，是长这个样子，然后稍微美化一下，那还是允许的。如果说我不是长这个样子，我带了一个面具，或者我整容整成了电影明星，这个时候就有问题了。凤姐化化妆是可以的，但凤姐要是整容成电影明星她就不是凤姐了。可能从法律意义上还是，但是在陌生人看起来迷惑性就更大了。所以币值管理不是不可以，而是不能做得太过分，把本来虚假的事情变成真实的事情，把本来很小的事情变成大的事情，而你的目的是为了影响别人的决策。如果真的因为你的行为影响了别人的决策，那可能是要出大事情的。

尤其是利用大的资金、大的杠杆，跟交易所进行勾结的行为，我们认为是非常有问题的。从道德上是我们所不耻的，从法律上来讲也是一种非常严重的行为。我们之前办理的大宗商品交易市场的案子里已经发生了，比如在互联网上炒作贵金属。你是庄家，我是小散，给你200倍或2000倍杠杆，给我5倍杠杆，你本来就是大资金，你加200或2000倍杠杆，我跟你玩什么啊？这在中国境内采取的是刑法第266条诈骗罪，刑罚很重，可能会判到无期，所以这里一定要特别小心。

▍话题：链改的法律边界

肖飒：我个人不反对链改，它实际上是把我们以前一些老的东西做了价值重构，我们可以看到它内部的情况，或者说更透明一些，而且还有不可篡改这样一些优点。但是链改之后要不要做币改，是一个值得探讨的问题。做成Toke本身不会怎么样，但如果这些所谓的Token被人拿到交易所进行炒作，然后引发了一些恐慌事件，引发了一些老百姓财产权的损失，这时候性质就变了。从本来的商业行为，可能就变成维稳或其它比较严重的行为了。所以，我们不是反对大家做链改，我们反对的是你把风险转嫁给社会公众，转嫁给社会公众这件事情本身就是一个带来法律风险的根源。法律之所以称之为法律，就是因为它要保护大多数人的利益，如果众多人受害，他的钱都搭在里边，法律肯定会管，所以不要挑战底线。

▍话题：体系内流通的Token的法律风险

肖飒：Token在体系内运行的话，可以把它看成类似Q币的东西。我们只是对于某一个闭环的生态，给它一个协助或者说流通的办法，但是一旦出来，或者说你控制不住了，这个币被被人卖出来的时候，就比较麻烦。这时就要跟交易所或者炒币大户去发律师函，警告他们说我们不允许这样做，这样做是违法行为。但可能收效甚微，风险敞口依然存在。

▍话题：虚拟币与法币交易的风险

肖飒：这要看是什么样的虚拟币。比如说比特币，在日本可以作为支付手段，在其它国家可以是财产，在我们国家看作物品，不同国家法律定性不一样。对比特币这种，如果用法币去购买，在各个国家还是有一定容忍度的。比如说，我们去日本超市等场所，允许你用比特币支付，有比特币的ATM机，人们对比特币的认识还是有共识的。但是你随便发一个币，可能没有人认可。如果你找做传销的朋友去帮忙销售到二三线城市，而且通过发展下家层层提成，人们不关心这些币锚定的是什么，也不关心背后是什么项目。实际上这种销售模式本身是涉嫌组织领导传销罪，如果你有三层结构，而且计酬是以销售提成的形式，就会涉嫌上述罪名。所以，现在虚拟币的销售体系本身是有问题的。

▍话题：Token价格波动的风险

肖飒：价格波动这个事情得看怎么波动。如果说一个币今年的价格是20元，明年升级了卖25元，这样的波动个人认为是合理的。但它不允许像期货那种类型的波动，如果一天行情变好几回，这就不是币，而是成为金融衍生品了。那必须是持牌的人才能做的，一个非持牌的老百姓，创造出一个金融衍生品，还让市场一天波动好几回，那不行。就是说币本身不能成为金融衍生品，币不是用来玩的，它是用来使用的。

▍话题：区块链与网贷、虚拟币抵押贷款有法律风险吗？数字资产纠纷问题

肖飒：有一波做网贷的朋友，过来做币圈的事情，我不评价他们这样的迁移，我觉得每个人都有寻找自己新领域的权力。但是，你要是在币圈进行创新，还采取以前Peer To Peer的方式，可以抵押，可以给你放各种的币，我个人觉得，这就是毒树之果。ICO跟币本身都是违法的，前提都是违法的，你后面这样做出一个花儿来，难道就不是违法的吗？就像一棵毒树，它结出一个果子来，那个果子还是有毒的。这还是一脉相承的，这样的行为会有重大的法律风险，既然前面都是非法经营的话，你基于它的一个行为可能还是构成非法经营，甚至比它还要更重一点。

▍话题：区块链与资产证券化业务结合的法律边界

肖飒：大家都说链改、币改的时候，我第一反应就是很像ABS。比方说我们现在有一瓶水，然后我把它打包分成什么样的一个状态，然后我可以寻找更好的价格，很多人可能会按照他的喜好给我一个价格，所以，这瓶水本来可能是两块钱，那现在可能就是20块。但是，ABS它的一个重要的合法性依据，来自于国家说，你可以在合法的交易所去做，是有自己的保荐机构，有自己的中介机构，有会计事务所，律师事务所进行加持的，它是国家认可的一个行为。那你说我现在也做这个东西，你做完了以后是什么呢，国家是不认可的。

我有一个客户也问我，他是一个金融学教授，他说，为什么我们一些人在股票市场做一些操纵市场的行为，是操纵市场罪？为什么我在贵金属的交易事务所操纵市场，我就是诈骗，就是非法经营？我说，因为你没牌照，牌照这个事情很重要，是国家让不让你做啊，这是核心。咱说P2P，它和银行的区别在于，你没有牌照，这就是一个很尴尬的法律地位。咱们这个同理。

▍话题：智能合约的效力与法律风险

肖飒：其实智能合约，当时第一个提出来的人，他也是个律师。我记得是，我写第一篇比特币的文章是2013年，后面就有一些清华的朋友来找我聊天，然后大家也在说，出了智能合约，你们律师就没有用了。然后我在想，为什么？我当时非常恐惧，说为什么我们律师就没有用了？

他们说，还用你们干嘛？智能合约都是自动的，我们只要触发了条件，它自己就执行了，然后，不仅诉讼不用了，甚至连执行都没有了，如果你欠我的钱，就从你的钱包直接把比特币执行到我这。我当时就很恐惧，真的可以这样吗？它到底是个怎样的情况？

后来，我发现，可能它能替代的事情还是有限的，我们律师还是有价值的，特别是在诉讼上。但是有一些地方可能确实会被这样的一个东西替代，比方说在未来，大家可能不必像现在一样去约定一些管辖权，那个时候可能大家都有个共识，在社区里达成一个协议，直接是钱包对钱包，而不是说现场对现场，这样可能会大大提高效率。

但是，一个事情的发生，比如，这个水，我把它倒出一点来，哗，倒出来了，这个行为本身，怎么让它上链呢？

那我说我现在开发一种区块链的保险，保的是这个履约，或者保的是航空意外，那空难有没有出现，我可能没法从区块链技术本身直接反映上来，而是说，发生了这个事情以后，人为地去输上这个内容，或者是用黑匣子自动去上传。

所以，我们要特别重视一个点，就是，真实的社会发生一件事情，跟你的区块链不可篡改，是两码事。不可篡改，假的东西上去以后，它还是不可篡改，但是这个假的东西，它并不是真的。比如没有空难这个事情，我输成空难这件事，它那边自动弄完，每个人都赔上钱，但是每个人都活着回来了。那就错了，虽然可以执行回来，但是这个证据永远在那儿存在，它永远是做过一次这个事情的。

所以，并不是说，真实发生的事情链上都知道。链需要一些公共设施，需要我们每个人在实际生活中都要使用到区块链。比方说，我们笔记本电脑，我们的摄像机，甚至你的眼镜，你穿的衣服，它可能都是跟它相关的，这时候它真的，衣服破了的时候，它会主动有这样的区块链的反映。要不然你人为去输，那时候就有很多假的，甚至有偏见的想法就会进入了。但是进入以后，它不会改，它不是人，不会判断，只是按照机器的做法去操作了，最后如果发现错了，再人为去纠正。

▍话题：智能合约无法执行的问题

肖飒：这个问题其实回答了上一个问题，智能合约并不是都能解决问题的，它必须要跟真实的世界绑定。如果说，你刚才那个例子，如果你的房子已经链改，已经区块链化了，那这样的话，我可以自动从你的房产里面进行权利分割。比方说，你的房子值一百万，但你只欠我两万块钱，我不可能把你房子全部执行，但你房子里边的一块权利，我就取得了，我可以把那个权利进行流转，然后换成钱。但那需要房管所认可这样的一个做法，所以，它实际上是一个大的工程，需要每个机构，比如说车管所、房管所认可这个东西才行。

整个社会要对区块链有个深刻的认识，就像我们的计算机一样，最初的时候，谁用计算机呀，大家都是写，见面聊。现在，我们都是在互联网上活着，以后我们可能是在区块链上活着，那个时代的时候，这个问题就解决了。

但是，现在还不是那个时候。你刚才说的这种情况，我们还是只能去法院，还是活人对活人去诉讼。可能就是说，我们当时达成共识，约定在哪个仲裁委，哪个法院，那我们就去哪个法院起诉。然后去公证机关，去进行存证。我跟你之间有纠纷这个事情，多少人见证过，然后，哪个计算机上有这个程序，我们把它弄下来，然后去诉讼，只能是按照老套路来。

▍话题：未来发币合法化的可能性

肖飒：我们得看长期和短期，从9月4号公告出来后，最近的三五年，我个人觉得，风险是比较大的，因为外部环境在那儿放着，我们国内的实体经济压力，下行压力也是非常大。在这种情况下，上层可能会更关注实体经济的发展。每个人如果都能发币，那还要交易所干什么，还要股票市场干什么。如果每人都能发等价证券，会把我们的未来直接透支掉，这样会造成社会管理秩序的混乱。所以短期来看，我个人觉得，应该不会。

因为我国法律是成文法系，是非常严肃的，不会朝令夕改。我们的法律是一脉相承的，前面说不同意，就有不同意的理由。而且，我觉得9月4号的公告，是非常对的，就是因为有了它，才把一些做区块链进行发币的这帮人赶出了海外，或者说让他们知道恐惧。如果当时没有这样的一个文件出台，那现在估计满世界都是什么西瓜币、苹果币、梨子币，那将会有更多的人受害？

你可能说很多人享受到利益，可咱们得看韭菜呀，我们要维护韭（九）州的和平。不能说，为了一部分区块链项目的发展，把整个社会的经济和秩序都搞乱，那是不可能的。所以，短期我觉得不会。

从长期来讲，如果区块链技术自身成为一种底层技术，就像互联网一样，这种情况下，我们东西会区块链化，这时在未来，通证有可能会成为一种好用的方式，然后改变大家的价值观、结构啊。如果那样的话，未来不是没有可能，但近期的可能性不大。

▍话题：当前还有众多发币、上所项目，会不会有有关部门进行处理？

肖飒：别人也都在问我说，在中国，谁是币圈的监管机构。其实，我们觉得这个问题不好回答。因为，9月4号文件已经说的非常清楚了，这本来是个非法行为，既然是非法的行为，怎么会有监管机构再促进健康发展呢，它不是一码事。我们一定要认识到，既然一个非法的行为，它只可能有一些相应的打击部门，比如说，各地方金融办，如果你有非法吸收公众存款或者集资诈骗的可能，我们会考虑。另外，像交易所的用户，或者说币东，持有这个币的价格摔下来以后，他会觉得自己被诈骗了，可能会到公安机关举报和立案。所以，地方金融办和公安机关都会是最终保护老百姓权益的机关。

如果币跟链在一起，我们说技术本身，它被监管的机构是什么呢？我们可能会看到工信部有相应的白皮书，我们也参与了其中法律部分的撰写。它不是对于币的一些标准，而是对于区块链技术本身。比方说我们现在也做了一些在区块链方面的诉讼，它有国际上的一个专利诉讼，比如说，国外可能告我们这边的人说，你现在这个专利实际上是侵犯了我在美国的某专利，那我们可能就说我们这个专利实际上已经在中国、新加坡都早就已经有了，你是在侵犯我的。现在是有这样的一些，但是，技术层面的，它可能是工信部在关注，或者说知识产权局可能会关心，它是不同的概念。

那你说币本身，它无疑是一个非法的行为。我们说的这种币，是指ICO里面的Coin类型的。如果换个说法，不叫Coin，而叫Token，我现在叫通证经济，那个时候，就要注意质变在哪儿。质变在于是不是上了交易所，一旦上了交易所，它面对的就是社会公众，你就是在向社会公众直接或者间接进行募资。

那有的人可能会说，我怎么知道那些人是要上交易所的，我就是不要上交易所，你还上交易所。这个时候要注意一个点，我们国家关注，你虽然不是故意的，但是人家上了交易所，你还偷着高兴，这实际上是一种放任的行为。没有违背你的意志，这种行为属于间接故意，也是中国法律要打击的。

所以，要想证明自己没有事情，要完全证明自己不仅是没有直接故意，而且没有间接故意。如果你说你持有大量的币，你涨我就高兴，你这儿涨10%，我也资产涨10%，这个时候法律就可能认为你实际上是一种放任的心态。你这种做法，还是会跟外边那些人的行为形成一个正向的关联关系的，这就比较麻烦。

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